Desde Perú, nos saluda Jorge Ugarte ("El Profe sobre ruedas")

 Agradecemos al investigador histórico peruano Jorge Ugarte, conocido en redes sociales por su canal "El Profe sobre ruedas", por enviarnos este saludo e invitarnos a conocer el video que acaba de publicar.

Entrevista "Buenas tardes Chiloé", a desafío Hokimai.

 

 Entrevista en Radio Chiloé, de fecha 13 de mayo de 2022, a Veronica Tuki Hito y Gilles Bordes, gestores del "Desafío Hokimai", de quienes  hemos publicado anteriormente, proyecto que hemos promocionado, y abiertamente apoyamos por la gran proyección que tiene.

Respecto de los nexos de Isla de Pascua - Rapa Nui  -, con el archipiélago de Chiloé,  se inician en 1770, cuando el Virrey del Perú, Manuel de Amat y Juniet (quien también fuera Gobernador de la Capitanía General de Chile), cuando se envia a la flotilla a cargo de Felipe Gonzalez de Haedo (ver referencia pinchando este enlace), la que bautiza la isla como de "San Carlos", en homenaje al monarca Carlos III, y entre otras actividades levanta tres cruces en el Poike y en la "Toma de Posesión", tres jefes rapanui "firman" el acta, siendo el único testimonio de occidentales que vieron escrtibir a los polinesios;  de regreso a América, se dirigió a San Carlos de Ancud...  pero de ese periplo hablaremos en otro artículo, ya que lo que hoy nos convoca es el #DesafioHokiMai

En la entrevista se alude al documental "Rapa Nui: la historia escondida de Isla de Pascua", que incorporamos a continuación.

Profunda indignación en Rapa Nui por atraso del Seremi de Salud de deja sin viajar a 106 isleños que retornaban luego de la Pandemia

 

Escándalo nacional por las redes de nepotismo denunciadas en Rapa Nui...

TRANSCRIPCIÓN  TEXTUAL:

"Sin comentarios":

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Un cartel con el dibujo de un gran pulpo rojo, con ocho brazos y el título “Plan Amor”, fue instalado en la cerca de alambre que protege la pista del aeropuerto Mataveri de la Isla de Pascua. Uno de los brazos dice “Directorio Sasipa”.

El cartel apareció el 12 de mayo pasado, pocos días después de que el gobierno del Presidente Gabriel Boric designara a los nuevos integrantes de la empresa estatal Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua SpA (Sasipa).

La isla, de hecho, fue mencionada en el discurso presidencial de Boric, quien destacó la firma de un Memorándum de Entendimiento con la familia Roe, de Rapa Nui. El documento, según dijo el Mandatario, “compromete la restitución de terrenos situados en dependencias del aeropuerto Mataveriy para quienes, luego de muchos años, se abre un camino de solución”.

“Les reitero mi compromiso por recuperar y actualizar el tratado de voluntades suscrito por el Estado chileno y el pueblo Rapa Nui en 1888; como una señal clara de avance hacia el proceso de autonomía y autodeterminación«, agregó en la Cuenta Pública.

El “Plan Amor” del alcalde Edmunds

Pedro Pablo Edmunds Paoa, alcalde de Isla de Pascua

El pulpo alude a los supuestos “tentáculos” del alcalde Pedro Pablo Edmunds Paoa, quien señalan tendría influencia y capacidad de poner a personas de su confianza en diversas reparticiones públicas; como el consejo de ancianos y la delegación presidencial.

El título del cartel, “Plan Amor”, es la iniciativa que lanzó el edil para enfrentar la pandemia del Coronavirus. Su objetivo es crear un “nuevo paradigma basado en el sentir valórico de una comunidad que, mirando hacia su pasado; forja el presenta y proyecta su futuro”.

Sasipa, la empresa más importante de Isla de Pascua

Sasipa, con más de 100 empleados y un presupuesto anual de $9 mil millones, es la empresa más grande e importante de la isla, ya que entrega el suministro eléctrico y el agua potable a todos los hogares. También realiza la carga y descarga marítima de las naves que operan con Rapa Nui.

“Es decir, una empresa multirubro, prestadora de servicios esenciales para los habitantes de Isla de Pascua y su desarrollo”, según señala su memoria corporativa de 2021.

“Somos una empresa fundamental para el desarrollo de nuestro territorio, permitiendo el crecimiento urbano, el desarrollo turístico, el aprovisionamiento de bienes esenciales y el funcionamiento de la gran red de organismos públicos y privados que operan en Rapa Nui”, afirma la compañía, cuyo dueño es el Estado a través de Corfo.

Directores de Sasipa y autoridades municipales a la vez

La molestia ciudadana expresada en el cartel, donde uno de los brazos del pulpo representa a esta empresa estatal, se debe a que tres de los directores nombrados por el gobierno en Sasipa son, en paralelo, autoridades municipales.

Si bien no tienen impedimento legal para tener ambos cargos, y fueron autorizados por el Sistema de Empresas Públicas (SEP), la designación genera resquemores éticos y de transparencia en la comunidad, señalan desde la isla.

De hecho, según las fuentes consultadas, es algo bastante inédito que haya autoridades municipales en el directorio de la empresa; ya que generalmente los anteriores gobiernos han nombrado profesionales del «continente» y de la isla, buscando evitar cualquier conflicto de interés con el municipio.

Yuriko Westermeier Tuki, presidenta de Sasipa y directora de operaciones de la municipalidad de Isla de Pascua

La presidenta del directorio de Sasipa es la ingeniera comercial Yuriko Westermeier Tuki. Por esa función le corresponde un sueldo de $1,8 millones, en promedio, al mes.

En paralelo, Westermeier es directora de operaciones de la Municipalidad de Isla de Pascua, cargo de planta por el que recibe $4 millones. En total, por ambas funciones públicas recibe dos sueldos mensuales por $5,8 millones.

Con una extensa carrera funcionaria, fue administradora municipal durante varios años. Sin embargo, ese puesto tiene incompatibilidad legal para ocupar cualquier otra función remunerada.

“El cargo de administrador municipal será incompatible con todo otro empleo, función o comisión en la Administración del Estado”, establece el artículo 30 de la Ley orgánica constitucional de municipalidades.

Claudia Fernández Paoa es directora de Sasipa y jefa Secplac de la municipalidad de Isla de Pascua

Dos directores de Sasipa son primos hermanos de la gerenta general

Claudia Fernández Paoa es otra de las directoras nombradas por Gabriel Boric en Sasipa. Por esa función pública recibe cerca de $1,2 millones.

Pero ese trabajo es adicional a su cargo de planta, desde 2015, en la municipalidad como directora de Planificación Comunal (Secplac), por el que recibe $4,5 millones. Con ambos sueldos alcanza los $5,7 millones.

Marcos Astete Paoa es director de Sasipa y jefe de la Unidad de Desarrollo Agrícola del municipio

Marcos Astete Paoa, técnico en agronomía, también fue nombrado director de la empresa estatal, y es funcionario municipal. En la actualidad se desempeña como jefe de la Unidad de Desarrollo Agrícola, recibiendo un sueldo a honorarios de $2,2 millones. A lo que se suma $1,2 millones de Sasipa.

Además de ser compañeros de labores en la municipalidad y Sasipa, Fernández y Astete son primos hermanos, ya que sus madres son hermanas.  

Luz Zasso Paoa, gerenta general de Sasipa y prima hermana de dos directores de la empresa.

El mismo parentesco tienen ambos, además, con la histórica gerenta general de la empresa, Luz Zasso Paoa.

Zasso ocupa ese cargo desde 2015, y es una de las personas más influyentes y conocidas de la isla. Antes fue alcaldesa de Isla de Pascua, donde la sucedió el actual edil Edmunds Paoa.

Funcionario del MOP y director de Sasipa

Reinaldo Fuentealba Sanhueza es otro director de la empresa estatal nombrado por el gobierno de Boric, y que recibe sueldo como funcionario público.

El ingeniero civil hidráulico-sanitario de la Universidad de Chile, labora en paralelo como asesor de la Dirección de Obras Hidráulicas del MOP, con un sueldo de $3,3 millones. Entre ambos sueldos supera los $4,8 millones.

La vicepresidenta de la compañía, Josefa Villaroel Muñoz, también designada por Boric, dirige actualmente el centro de negocios Sercotec Rapa Nui.

Jorge Jaraquema: “Hay manifiesto conflicto de lealtades con la empresa proveedora y con el municipio favorecido”

El ex presidente del Consejo para la Transparencia, Jorge Jaraquemada, y actual director ejecutivo de la Fundación Jaime Guzmán, explica a “El Líbero” que “si bien no existe incompatibilidad expresa en que un funcionario público reciba remuneraciones de más de un servicio o empresa estatal, en este caso concreto hay dos elementos que hacen reprochable la situación”.

El primero, explica, es que “hay directores de una empresa estatal que provee servicios esenciales a Isla de Pascua y, que, al mismo tiempo, trabajan para la municipalidad que es beneficiaria directa de esos servicios. Es decir, hay un manifiesto conflicto de lealtades debido a su doble compromiso contractual con la empresa proveedora y con el municipio favorecido”.

Jaraquemada agrega que el segundo aspecto cuestionable es que; «la relación de parentesco cercano entre directores de la empresa estatal y su gerente general constituye un evidente conflicto de intereses. Ello, porque los directores deben ejercer un rol de supervisión y fiscalización de la gestión administrativa de la empresa; que deja de tener credibilidad cuando quien supervisa y quién es supervisado tienen vínculos familiares entre sí”.

Adicionalmente, agrega el especialista que “las actuales autoridades de gobierno repitieron como un mantra que en su administración no existiría nepotismo; y que los estándares de probidad y transparencia serían notoriamente más elevados que en el pasado. No obstante, ha habido una clara incoherencia entre lo dicho y lo hecho”.

FUENTE:  https://ellibero.cl/actualidad/boric-nombro-como-directores-de-empresa-estatal-de-isla-de-pascua-a-autoridades-municipales-y-a-parientes-de-la-gerenta-general/ 

En el dia del Patrimonio: Artículo del Profesor Lorenzo Baeza Vega en "KOTARE", el Diario Mural de la escuela (Archivo Museo Fonck)

Bautizo carro de Bomberos, 1ra Cia Isla de Pascua (audio "madrina")

 

El Caso Mabo (agradecemos colaboración del abogado chileno Aldo Risso, residente en Australia)

 

Frenche, juez Robert --- "Mabo - Título nativo en Australia" (FCA) [2004] FedJSchol 23

 MABO  – TÍTULO NATIVO EN AUSTRALIA

CONFERENCIA DE MESA REDONDA DE CASOS

DE HITO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE SUDÁFRICA 10 Y

11 DE DICIEMBRE DE 2004

JOHANNESBURGO

JUSTICIA RS FRANCÉS

Introducción – El Problema Planteado

1. La historia de la colonización de los territorios habitados plantea la eterna pregunta de si el derecho de los colonizadores puede acomodar la relación tradicional de los indígenas con la tierra y las aguas dentro del territorio. En su obra Common Law Aboriginal Title , Kent McNeil planteó la pregunta de la siguiente manera:

'¿Qué efecto, entonces, tuvo la colonización de estos territorios en el título de propiedad de la tierra? ¿Continuaron bajo el dominio inglés los derechos reales de propiedad en virtud de la costumbre local?

¿Qué pasa con los pueblos indígenas cuya relación con la tierra era conceptualmente no propietaria visto desde una perspectiva europea?

¿Tuvo la presencia real y el uso de la tierra por parte de estas personas consecuencias jurídicas bajo el sistema legal que los colonizadores trajeron consigo?

Y qué derechos, si alguno, adquirió la Corona como soberana sobre tierras ya poseídas u ocupadas cuando un territorio fue anexado a sus dominios. [1]

Estas notas abordan la respuesta australiana a esa pregunta. Se derivan en gran parte de tres artículos publicados anteriormente en el Commonwealth Law Journal de la Universidad de Oxford, el Law Review de la Universidad de Australia Occidental y el Law Review de la Universidad de Melbourne. [2]

El Common Law antes de  Mabo 

2. Una decisión de la Corte Suprema de Nueva Gales del Sur en 1833 se refirió a los pueblos indígenas de las colonias australianas como 'tribus errantes... pululando sin habitación determinada y sin leyes [que] nunca estuvieron en la situación de un pueblo concreto'. [3] Las colonias se consideraban en el derecho consuetudinario como colonizadas en lugar de conquistadas y sus tierras como propiedad de la Corona desde el momento de su anexión. [4] En Cooper v Stuart en 1889, Lord Watson dijo:

“Hay una gran diferencia entre el caso de una colonia adquirida por conquista o cesión en la que hay un sistema legal establecido, y el de una colonia que consistía en una extensión de territorio prácticamente desocupado, sin habitantes establecidos ni leyes establecidas, en el momento en que fue anexado pacíficamente al Dominio Británico. La Colonia de Nueva Gales del Sur pertenece a la última clase. [5]

3. Este hallazgo histórico, que más tarde se trataría como la declaración de la ley de Australia, se combinó con una jurisprudencia darwiniana que rige el reconocimiento de la propiedad consuetudinaria de la tierra en las sociedades indígenas. En el Privy Council en Re Southern Rhodesia [6] , Lord Sumner habló de los pueblos indígenas cuyo lugar en la escala de la organización social era tan bajo que sus usos y concepciones de los derechos no podían reconciliarse con las instituciones o ideas de la sociedad civilizada. No estaba abierto, según este enfoque, a imputar a esas personas "alguna sombra de los derechos conocidos por nuestra ley y luego... transmutados en la sustancia de los derechos transferibles sobre la propiedad tal como los conocemos". [7] Lord Sumner, sin embargo, contempló el reconocimiento de los derechos indígenas sobre la tierra por encima de un cierto umbral de comparabilidad con los derechos del derecho consuetudinario y usó la palabra 'transmutar' donde hoy podríamos usar la palabra 'reconocer'. En Amodu Tijani [8] , decidido tres años más tarde, el Consejo Privado advirtió contra cualquier tendencia a encajar el título tradicional de la tierra en categorías conceptuales apropiadas solo para los sistemas que se habían desarrollado bajo la ley inglesa. [9]
4. La caracterización del asentamiento de las colonias australianas, expuesta por el Consejo Privado en Cooper v Stuart, derrotó el primer reclamo indígena de reconocimiento de título consuetudinario en 1971 en Milirrpum v Nabalco Pty Ltd (1971) 17 FLR 141 (NTSC). Esta acción, iniciada en la Corte Suprema del Territorio del Norte, involucraba una demanda por la nulidad de arrendamientos otorgados a Nabalco Pty Ltd sobre la base de que se habían otorgado sobre tierras que estaban sujetas a título de propiedad del pueblo indígena de la península de Gove . Blackburn J, al desestimar la solicitud, concluyó, sobre la base de Cooper v Stuart,que se aplicaba la doctrina de terra nullius y que no existía una doctrina de derecho consuetudinario sobre el título nativo en Australia. Esto implicó su aceptación de la ficción histórica de que las colonias australianas eran colonias establecidas:

'[L]a cuestión no es de hecho sino de derecho. Ya sea que los aborígenes australianos que vivían en alguna parte de Nueva Gales del Sur tuvieran o no en 1788 un sistema legal que estaba más allá de los poderes de los colonos en ese momento para percibir o comprender, está más allá del poder de esta Corte decidir de otra manera que eso Nueva Gales del Sur entró en la categoría de colonia ocupada o asentada. [10]

5. Blackburn J también sostuvo que la ley tradicional y la costumbre de los demandantes no darían lugar a ningún derecho del tipo necesario para lograr el reconocimiento del derecho consuetudinario. Esto, a pesar de que las pruebas del caso revelaron lo que él describió como "un sistema sutil y elaborado muy adaptado al país en el que la gente vivía", un sistema que estaba dispuesto a caracterizar como un gobierno de leyes y no de derecho. hombres. [11]
6. No hubo apelación de la decisión de la Corte Suprema del Territorio del Norte en Milirrpum ante la Corte Suprema de Australia. Esto quizás se debió a la evaluación de que tal apelación probablemente no tendría éxito teniendo en cuenta la composición del Tribunal Superior y el estado de la jurisprudencia australiana en ese momento. Sin embargo, el fracaso del litigio de Milirrpum sentó las bases para la introducción de derechos legales sobre la tierra en el Territorio del Norte y en algunas otras partes de Australia. Esa introducción precipitó una avalancha de litigios sobre la aplicación del estatuto del Territorio del Norte que bien pudo haber sensibilizado a miembros cruciales del Tribunal Superior sobre el concepto de reconocimiento del título indígena consuetudinario sobre la tierra. Eso a su vez preparó el escenario para la Sentencia Mabo  en 1992.

Derechos estatutarios sobre la tierra: preparando el escenario para un nuevo derecho consuetudinario

7. Después del caso Milirrpum , se estableció una Comisión Real dirigida por Sir Edward Woodward, quien luego se desempeñó como juez de la Corte Federal de Australia. El Informe de esa Comisión Real proponía el establecimiento de un régimen para la concesión de derechos legales sobre tierras en el Territorio del Norte respaldado por un proceso de investigación y recomendación por parte de un Comisionado de Tierras Aborígenes. Los objetivos del régimen formulados por Woodward eran:
   1. El hacer justicia simple a un pueblo que ha sido despojado de su tierra sin su consentimiento y sin compensación.
   2. La promoción de la armonía social y la estabilidad dentro de la comunidad australiana en general eliminando, en la medida de lo posible, las causas legítimas de queja de un grupo minoritario importante dentro de esa comunidad.
   3. La provisión de tenencia de la tierra como un primer elemento esencial para las personas que están económicamente deprimidas y que actualmente no tienen ninguna oportunidad real de lograr un nivel de vida normal en Australia.
   4. La preservación, cuando sea posible, del vínculo espiritual con su propia tierra que da a cada aborigen su sentido de identidad y que se encuentra en el corazón de sus creencias espirituales.
   5. El mantenimiento y, tal vez, la mejora de la posición de Australia entre las naciones del mundo mediante un trato justo demostrable de una minoría étnica.
      
      
8. Las recomendaciones de la Comisión Real condujeron a la promulgación de las Leyes de derechos territoriales aborígenes (Territorio del Norte) de 1976 (Cth). El Territorio del Norte, al ser un territorio de la Commonwealth en lugar de un Estado de Australia, está sujeto al poder legislativo de la Commonwealth para promulgar leyes con respecto a los territorios que se encuentran en el artículo 122 de la Constitución . De modo que el Commonwealth pudo promulgar una Ley de derechos territoriales de gran alcance sin las limitaciones constitucionales aplicables con respecto a la legislación que afecta a los Estados de Australia.
9. El proceso de reclamación, investigación y recomendación establecido en la Ley implicó un reconocimiento administrativo por parte de un Comisionado de Tierras Aborígenes de los propietarios aborígenes tradicionales de la tierra reclamada. Solo se podían reclamar tierras de la Corona no enajenadas. Las subvenciones en virtud de la Ley se hicieron después de una recomendación del Comisionado. No se hicieron por derecho, sino en el ejercicio de la discreción legal de un Ministro de la Commonwealth. El mismo concepto general de reconocimiento administrativo, seguido de una concesión, informó los estatutos de derechos sobre la tierra que se aprobaron posteriormente en Nueva Gales del Sur, Queensland y Australia Meridional.
10. El primer Comisionado de Tierras Aborígenes designado en virtud de la Ley fue el juez John Toohey, quien fue designado como juez de la Corte Federal de Australia al mismo tiempo. En 1987, fue nombrado miembro del Tribunal Superior de Australia y fue uno de los jueces que decidió el caso  Mabo  en 1992. Como Comisionado de Tierras Aborígenes, describió el objeto de la Ley de Derechos sobre la Tierra en el Territorio del Norte de la siguiente manera:
    
    

'Esencialmente, el objeto de la Ley es otorgar estatus, dentro del sistema legal anglo-australiano, a un sistema de propiedad tradicional que hasta ahora no ha logrado el reconocimiento de los tribunales'. [12]

11. La historia de las reclamaciones en virtud de la Ley de derechos territoriales aborígenes (Territorio del Norte) de 1976involucró muchos litigios entre los solicitantes aborígenes y el gobierno del Territorio del Norte sobre una variedad de temas. Se informa de unas 14 decisiones del Tribunal Superior sobre cuestiones relacionadas con la aplicación de la ley. En varios de estos casos, la Corte tuvo que considerar el funcionamiento de la ley de manera que conceptualmente presagiaba debates posteriores sobre el derecho consuetudinario de títulos nativos. La Ley definió a los 'propietarios aborígenes tradicionales' por referencia a los grupos de descendencia local de aborígenes con afiliaciones espirituales comunes a sitios en la tierra. Bajo estas afiliaciones, los grupos tenían responsabilidades espirituales primarias para los sitios y la tierra. Había un requisito adicional de que los grupos tuvieran derecho por tradición aborigen a forrajear por derecho sobre la tierra. Brennan J observó enR contra Toohey; Ex parte Meneling Station Pty Ltd [13] que se entiende que los propietarios de la tierra bajo la ley anglo-australiana están investidos de un conjunto de derechos ejercitables con respecto a la tierra. El término 'propietarios aborígenes tradicionales' tenía una connotación diferente:

“Derechos de recolección aparte, la conexión del grupo con la tierra no consiste en la tenencia comunal de derechos con respecto a la tierra, sino en las afiliaciones espirituales del grupo a un sitio en la tierra y la responsabilidad espiritual del grupo por el sitio y por la tierra. La propiedad aborigen es principalmente un asunto espiritual más que un conjunto de derechos.' [14]

Este pasaje fue posteriormente aprobado expresamente por el Tribunal Superior en el contexto del derecho consuetudinario del título nativo. [15]

12. El concepto de propiedad tradicional de la tierra definido por referencia a la responsabilidad espiritual era central en el esquema estatutario. Muchos de los jueces del Tribunal Superior que participaron en el primer reconocimiento de títulos nativos por el derecho consuetudinario habían estado involucrados en casos relacionados con la ley. Los jueces Mason, Brennan, Deane y Dawson participaron en las decisiones sobre la ley. El juez Toohey, antes de su nombramiento en el Tribunal Superior, fue el primer Comisionado de Tierras Aborígenes. Tenía una experiencia sustancial de primera mano en la recopilación de pruebas de personas que reclamaban como propietarios tradicionales y de antropólogos y otros expertos relevantes para el proceso de reclamaciones legales.
13. La Ley de derechos territoriales de los aborígenes (Territorio del Norte) preveía la celebración de acuerdos sobre el uso de la tierra otorgada en virtud de la Ley. En 1987, se planteó ante el Tribunal Superior la cuestión del título nativo de derecho consuetudinario en relación con un acuerdo realizado en virtud del artículo 44(2)de la Ley. El problema surgió en un litigio de larga duración entre el Consejo de Tierras del Norte y el Commonwealth sobre un acuerdo realizado en 1978 sobre la extracción de uranio en el Área del Proyecto Ranger. El Consejo de Tierras del Norte, en representación de los intereses indígenas, solicitó la rescisión del acuerdo. Alegaba conducta desmedida e incumplimiento del deber fiduciario por parte del Estado Libre Asociado. La declaración de demanda se modificó en octubre de 1986 para incluir una alegación de que los propietarios tradicionales tenían títulos nativos sobre la tierra antes de la concesión de la tierra en el Fideicomiso de Tierras establecido en virtud de la Ley. Se invocó la existencia del título nativo antecedente del derecho consuetudinario en apoyo de una relación fiduciaria alegada con la Corona. El Tribunal rechazó la existencia de un deber fiduciario basado únicamente en el estatuto, pero continuó diciendo:

'Si la naturaleza de la relación en el derecho consuetudinario entre un grupo identificado de aborígenes y las tierras de la Corona no enajenadas que han usado y ocupado históricamente y todavía usan y ocupan es tal como para fundar una relación fiduciaria o un fideicomiso de algún tipo es un cuestión de fundamental importancia que no ha sido discutida en el presente caso. [dieciséis]

14. Los derechos legales sobre la tierra de los aborígenes atrajeron una reacción adversa. El historiador CD Rowley señaló en 1986 que, durante casi dos siglos, los sistemas de propiedad de la tierra y la gestión gubernamental de la tierra se habían desarrollado "libres de cualquier comprensión real o influencia de sus propietarios aborígenes desposeídos". Su descripción de la reacción a tales derechos estatutarios también fue profética en relación con la reacción al reconocimiento del título nativo de derecho consuetudinario en 1992:

"El interés propio es una base firme para las creencias y las costumbres de todos nosotros, y al menos uno puede entender la incredulidad sorprendida que se convierte en ira cuando los menores y los pastores ahora escuchan lo que reclaman como sus derechos legales cuestionados o vistos restringidos". [17]

Como el difunto Ron Castan QC, quien representó a Eddie  Mabo  en el caso  Mabo  , escribiría en 1993:

'La noción de que los aborígenes tienen derechos en este país es difícil de afrontar para muchos en nuestra comunidad. Que los aborígenes tengan derecho a ser consultados, a estar arriba en la mesa cuando se trata de negociar temas como la tierra es muy difícil para aquellas empresas, o grupos, o gobiernos que se han acostumbrado a decidir que necesitamos usar esa tierra para un propósito particular, ya sea la minería, la agricultura o la construcción de nuevas viviendas.' [18]

15. El litigio sobre derechos de tierras fuera del Territorio del Norte indudablemente desempeñó un papel al exponer a la Corte a cuestiones que serían importantes cuando se le pidiera que determinara si el derecho consuetudinario de Australia, contrariamente a la posición adoptada en 1971 en el caso Milirrpum y contrariamente a la ficción histórica expuesta en Cooper v Stuart , podría reconocer la propiedad consuetudinaria de la tierra por parte de las comunidades indígenas. Otro prólogo legal muy importante de la decisión de  Mabo  surgió de la Ley de Discriminación Racial de 1975 (Cth), el vehículo mediante el cual Australia implementó sus obligaciones en virtud de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CERD). 
    
    

La Ley de Discriminación Racial de 1975 ,  Mabo  (No 1) y el Poder de Raza

16. La Ley de Discriminación Racial es una ley aprobada por el Commonwealth de conformidad con su poder constitucional para dictar leyes con respecto a los "asuntos externos". [19] Es importante tener en cuenta que los tratados internacionales de los que Australia se convierte en parte no pasan a formar parte del derecho interno de Australia a menos que se incorporen en una ley o se les dé efecto de otro modo.
17. La Ley de discriminación racial de 1975 , al dar efecto a la CERD, prohíbe la discriminación por motivos de raza, color, ascendencia u origen nacional o étnico que tenga el propósito o el efecto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de cualquier derecho humano o libertad fundamental en el ámbito político, económico, social, cultural o en cualquier otro ámbito de la vida pública. Los derechos humanos y las libertades fundamentales a los que se hace referencia incluyen los establecidos en el artículo 5 de la CERD. El caso que puso a prueba la validez de esta legislación involucró a un aborigen de Queensland, llamado John Koowarta.
18. En 1974, la Comisión del Fondo de Tierras Aborígenes, una autoridad de la Commonwealth, celebró un acuerdo para aceptar la transferencia de un arrendamiento de la Corona de una propiedad pastoril en Queensland. El Ministro de Tierras de Queensland rechazó el consentimiento para la transferencia en virtud de la Ley de Tierras de 1962 (Qld). Aplicó una política de gobierno que se oponía a la adquisición de grandes extensiones de tierra por parte de los aborígenes. John Koowarta era miembro de un grupo aborigen para cuyo uso la Comisión del Fondo de Tierras Aborígenes había contratado para comprar el Arrendamiento de la Corona. Inició procedimientos en la Corte Suprema de Queensland contra el entonces primer ministro y otros miembros del gobierno de Queensland. Reclamó daños y perjuicios en virtud del artículo 25 de la Ley contra la discriminación racial . Queensland impugnó el escrito de demanda alegando que la Ley estaba fuera del poder legislativo del Commonwealth y no era válida.
19. Dos disposiciones de la Constitución de la Commonwealth estaban en cuestión. La disposición principal debatida fue la que confiere poder al Estado Libre Asociado para hacer leyes con respecto a los asuntos externos. El segundo fue el que le da al Estado Libre Asociado el poder de dictar leyes para las personas de cualquier raza para quienes se considere necesario dictar leyes especiales - s 51 (xxvi). Esta última disposición había sido enmendada por referéndum constitucional en 1967 para eliminar una exclusión expresa de los aborígenes del ámbito de esa facultad. La Corte dividió cuatro/tres manteniendo la validez del estatuto. Cuatro de los siete magistrados sostuvieron que las disposiciones críticas eran leyes válidas con respecto a los asuntos externos. Esto representó la globalización en el trabajo a través de la Constitución de la nación. La ley que el Alto Tribunal confirmó enKoowarta fue una ley promulgada por el Parlamento australiano que importaba normas de conducta derivadas del derecho internacional y se aplicaba a la forma en que los australianos debían tratarse entre sí. Los disidentes vieron en el crecimiento del poder de asuntos exteriores la generación de nuevos sujetos de hegemonía legislativa para el Estado Libre Asociado y la erosión del equilibrio federal de poderes establecido por la Constitución .
20. Se sostuvo que el poder racial no respaldaba la Ley porque la Ley se aplicaba por igual a todas las personas y, por lo tanto, no era una ley especial para las personas de ninguna raza. A modo de digresión se puede observar que el poder de raza es un poder constitucional difícil y peligroso. Fue concebida a partir de actitudes discriminatorias hacia los pueblos no blancos cuando se formuló el proyecto de Constitución a fines del siglo XIX. Excluyó de su ámbito de competencia a los aborígenes porque los Estados querían controlar ese tema para sí mismos. El referéndum de 1967 que eliminó la exclusión de los aborígenes del ámbito del poder fue totalmente beneficioso en su intención. Sin embargo, está claro que no transformó el poder en un poder puramente benéfico. [20]
21. La Ley de Discriminación Racial de 1975 , habiendo sido declarada válida con respecto a sus provisiones críticas, ss 9 y 12 , jugaría un papel importante en el litigio que seguiría involucrando a Eddie  Mabo  . Ahora se ha preparado el escenario para una consideración de la historia de ese litigio y lo que efectuó.

El litigio  de Mabo 

22. Los demandantes en el litigio de  Mabo  eran miembros del pueblo Meriam de las Islas Murray en el Estrecho de Torres, que se encuentra entre Australia y Papua Nueva Guinea. Las Islas del Estrecho de Torres forman parte del Estado de Queensland. Los demandantes reclamaron una variedad de declaraciones sobre los derechos del pueblo de Meriam a las Islas Murray basadas en la costumbre local y el título nativo tradicional. Comenzaron su acción en el Tribunal Superior en 1982, pero el asunto fue remitido al Tribunal Supremo de Queensland para el juicio de cuestiones de hecho. 
23. En 1985, Queensland intentó acortar la acción al promulgar la Ley Declaratoria de las Islas de la Costa de Queensland de 1985 (Qld). La Ley declaraba que, al pasar a formar parte de Queensland, las Islas del Estrecho de Torres habían sido conferidas a la Corona en derecho de ese Estado "libres de todos los demás derechos, intereses y reclamaciones de cualquier tipo". El Estado, habiendo aprobado este estatuto, lo alegó contra el reclamo de los demandantes afirmando que su efecto era extinguir sus derechos y negar cualquier derecho de compensación con respecto a esa extinción.
24. La validez del estatuto de Queensland fue impugnada en el Tribunal Superior y en diciembre de 1988 la mayoría de los jueces sostuvieron que la ley era incompatible con el artículo 10 de la Ley contra la discriminación racial de 1975 (Cth). Esa sección establece que si una ley de un Estado o Territorio del Commonwealth discrimina entre personas de diferente raza, color, origen nacional o étnico de modo que una persona de un grupo disfrute de un derecho en menor medida que una persona de otro entonces, por la fuerza del Commonwealth gozarán del derecho en la misma medida. El funcionamiento de la disposición se resumió en un pasaje de la sentencia conjunta en lo que se conoció como  Mabo  (Nº 1). [21]

'En términos prácticos, esto significa que si el título nativo tradicional no se extinguió antes de que entrara en vigor la Ley contra la Discriminación Racial , una ley estatal que pretenda extinguirlo ahora fracasará. Fallará porque el artículo 10(1) de la Ley contra la Discriminación Racial inviste a los titulares de títulos nativos tradicionales que pertenecen al grupo étnico nativo con la misma inmunidad frente a la interferencia legislativa en el disfrute de su derecho humano a poseer y heredar propiedades que la que inviste otras personas de la comunidad. Una ley estatal que, al pretender extinguir el título nativo, limitaría esa inmunidad en el caso del grupo de títulos nativos no puede prevalecer sobre el artículo 10 (1) de la Ley de discriminación racialque restablece la inmunidad en la medida en que la disfruta la comunidad en general. Por lo tanto, fracasa el intento de la Ley de 1985 de extinguir los derechos legales tradicionales del pueblo de Meriam.'

25. La decisión era hipotética porque el Tribunal no había determinado entonces que el derecho consuetudinario de Australia reconocería el título nativo tradicional. La posibilidad importante que planteó fue que otras leyes estatales o territoriales o, de hecho, actos ejecutivos, que se habían hecho después de la entrada en vigor de la Ley contra la discriminación racial y que podrían verse como una operación discriminatoria en relación con el título nativo, podrían ser inválidos para esa razón. Esa nulidad surgiría por efecto de la s 109 de la Constitución de la Commonwealth que da supremacía a la ley de la Commonwealth, en este caso la Ley de Discriminación Racial, en caso de incompatibilidad con una ley estatal. Existía también la posibilidad, para el Estado Libre Asociado mismo, de que sus leyes o actos ejecutivos pudieran haber operado para efectuar adquisiciones de derechos de títulos nativos sin compensación justa y en contra de los requisitos de la Constitución . [22] La cuestión de si el título nativo podría ser reconocido en el derecho consuetudinario aún no se había respondido en  Mabo  (No. 2). Cuando se reconoció así, se animó la cuestión general de la validez de los actos pasados ​​junto con la necesidad de garantizar que los actos futuros que afectaran el título nativo no ofendieran los requisitos de la Ley de Discriminación Racial o la disposición de términos justos de la Constitución . El efecto de laLa Ley contra la Discriminación Racial y el requisito de cumplirla tenían implicaciones tanto para los gobiernos de los estados como de los territorios en relación con la gestión del uso de la tierra y para las industrias de pastoreo y minería y otros usuarios de la tierra en áreas en las que podrían surgir reclamos de títulos nativos.
26. En 1992, el Tribunal Superior decidió, unos diez años después de que se iniciara el litigio de  Mabo  , que el derecho consuetudinario de Australia podía reconocer el título nativo. Las órdenes de la Corte tomaron la forma de un acto de reconocimiento legal expresado en una declaración hecha el 3 de junio de 1992 que 'El Pueblo Meriam tiene derecho frente al mundo entero a la posesión, ocupación, uso y disfrute de las tierras de las Islas Murray .' [23]

El derecho consuetudinario del título nativo declarado en el caso  Mabo 

27. Las normas del derecho consuetudinario que sustentan el reconocimiento del título nativo y las normas que rigen su reconocimiento, tal como se establece en la decisión de  Mabo  , se pueden resumir de la siguiente manera:
    1. La colonización de Australia por parte de Inglaterra no extinguió los derechos e intereses sobre las tierras de los aborígenes y los isleños del Estrecho de Torres de acuerdo con sus propias leyes y costumbres. [24]
    2. El título nativo de los aborígenes y los isleños del Estrecho de Torres en virtud de su ley y sus costumbres será reconocido por el derecho consuetudinario de Australia y podrá protegerse en virtud de ese derecho. [25]
    3. Cuando la Corona adquirió cada una de las colonias australianas, adquirió soberanía sobre la tierra dentro de ellas. En el ejercicio de esa soberanía, el título nativo podría ser extinguido por leyes o concesiones ejecutivas que indicaran una intención clara y clara de hacerlo, por ejemplo, concesiones de título de dominio absoluto. [26]
    4. Para asegurar el reconocimiento del título nativo hoy en día, es necesario demostrar que el grupo aborigen o isleño del Estrecho de Torres dijo tener el título nativo:

(a) tiene una conexión continua con la tierra en cuestión y tiene derechos e intereses en la tierra bajo la ley y costumbres tradicionales aborígenes o isleños del Estrecho de Torres, según sea el caso; [27]

(b) el grupo continúa observando las leyes y costumbres que definen su propiedad de derechos e intereses en la tierra. [28]

5. Bajo el derecho consuetudinario, el título nativo tiene las siguientes características:

(a) es de carácter comunal aunque puede dar lugar a derechos individuales; [29]

(b) no se puede comprar ni vender, pero se puede entregar a la Corona; [30]

(c) puede transmitirse de un grupo a otro de acuerdo con la ley y la costumbre tradicionales; [31]

(d) la ley y la costumbre tradicionales bajo las cuales surge el título nativo pueden cambiar con el tiempo y en respuesta a circunstancias históricas. [32]

6. El título nativo está sujeto a las leyes válidas existentes y los derechos creados bajo dichas leyes. [33]

28. En la sentencia se vincularon expresamente las normas internacionales a los valores contemporáneos, sociales y comunitarios. Brennan J, con quien coincidieron Mason CJ y McHugh J, alineó las 'expectativas de la comunidad internacional' y los 'valores contemporáneos del pueblo australiano' y dijo que 'es contrario tanto a las normas internacionales como a los valores fundamentales de nuestro derecho consuetudinario para afianzar una norma discriminatoria que por la supuesta posición en la escala de organización social de los habitantes indígenas de una colonia asentada, les niega el derecho a ocupar sus tierras tradicionales'.
29. Otros miembros de la mayoría, Deane, Gaudron y Toohey JJ, no invocaron las normas internacionales de conducta. Sin embargo, Deane y Gaudron JJ se basaron en los principios del "derecho natural" establecidos en las obras de los primeros juristas del derecho internacional como Wolff, Vattel, de Vittoria y Grotius. Citaron autoridades aplicables en una amplia gama de colonias británicas, incluidas Nueva Zelanda y Canadá, y aceptaron como correcta la declaración del Consejo Privado de que '[l]os tribunales asumirán que la Corona británica tiene la intención de que los derechos de propiedad de los habitantes sean plenamente respetados". respetado.' [34] En la sentencia conjunta de Deane y Gaudron JJ, sus Señorías caracterizaron la doctrina terra nullius y la proposición de que la propiedad de la tierra en las colonias australianas se confería a la Corona en el momento de la anexión como "la base legal para el despojo de los pueblos aborígenes de la mayor parte de sus derechos tradicionales". tierras'. En un pasaje frecuentemente citado dijeron:

'[l]os actos y acontecimientos mediante los cuales se llevó a efecto práctico ese despojo en la teoría jurídica constituyen el aspecto más oscuro de la historia de esta nación. La nación en su conjunto debe permanecer disminuida a menos y hasta que se reconozcan y se retiren de esas injusticias pasadas.'

30.  Mabo  (No. 2) se basó en la proposición de que la negativa de larga data en Australia a acomodar los conceptos de título nativo dentro del derecho consuetudinario dependía de supuestos de hechos históricos que demostraron ser falsos. [35]
31. El título nativo del derecho consuetudinario, como se desprende de las sentencias en  Mabo  (n.° 2), es un derecho o conjunto de derechos, ya sea que se expresen solidariamente o de manera holística, que se determinan en el universo del derecho consuetudinario cuando se toma una determinación. Son criaturas sui generis del common law. En la medida en que la palabra 'título' sugiera una analogía con la ley de tierras, es 'artificial y capaz de inducir a error'. [36] El sui generisLa naturaleza del título nativo de derecho consuetudinario es una consecuencia de la variedad de relaciones indígenas tradicionales con el país que pueden ser objeto de reconocimiento. Brennan J estaba preparado para caracterizar como 'propiedad' lo que él llamó 'el interés poseído por una comunidad que está en posesión exclusiva de la tierra'. Que la tierra no sea enajenable según la ley y la costumbre tradicionales no anula esa caracterización. Tampoco lo hace el hecho de que los miembros individuales de la comunidad indígena en cuestión puedan disfrutar de derechos de usufructo que en sí mismos no tienen carácter de propiedad. [37] Sin embargo, no existen análogos del derecho consuetudinario que puedan adaptarse a toda la gama de relaciones espirituales con la tierra, incluida la relación mantenida a distancia considerada capaz de ser reconocida por el Pleno del Tribunal Federal enAustralia Occidental v Ward . [38]
32. Deane y Gaudron JJ también rechazaron inequívocamente la proposición de que las relaciones indígenas con la tierra reconocibles por el derecho consuetudinario se limitan a 'intereses que eran análogos a los conceptos del derecho consuetudinario de propiedades en la tierra o derechos de propiedad'. [39] Prefirieron el enfoque adoptado por el Consejo Privado en Amodu Tijani v Secretary, Southern Nigeria [40] y Adeyinike Oyekan v Musendiku Adele [41] al enfoque más limitado reflejado en Re Southern Rhodesia . [42] No se debe obligar a que el título nativo se ajuste a los conceptos tradicionales del derecho consuetudinario. Debería aceptarse como 'sui generis o único'. [43]
33. De manera similar, Toohey J dijo:

'En el caso del pueblo Meriam (y de los aborígenes de Australia en general), lo que se trata es "un derecho colectivo especial conferido a un grupo aborigen en virtud de su larga residencia y uso comunal de la tierra o sus recursos".' [44]

Su Señoría se refirió al Informe de la Comisión Australiana de Reforma Legislativa sobre el Reconocimiento de las Leyes Consuetudinarias Aborígenes. [45] También dijo: “...en verdad lo que se pide a los tribunales que reconozcan son simplemente derechos ejercidos por los pueblos indígenas en relación con la tierra, suficientemente amplios y continuos como para sobrevivir a la anexión.' [46]

Reconocimiento y Extinción del Título Nativo

34. El juicio de  Mabo  decidió no solo que 'el título nativo de los pueblos aborígenes e isleños del Estrecho de Torres bajo su ley y cultura' podría ser reconocido y protegido por la ley consuetudinaria de Australia. También determinó que el título nativo podía extinguirse por leyes válidas o actos ejecutivos de la Corona que indicaran clara y llana intención de hacerlo.
35. El reconocimiento del common law no opera sobre las leyes y costumbres tradicionales ni sobre las relaciones con la tierra a las que dan lugar. Es importante mantener clara esa proposición al considerar también la naturaleza de la extinción. Eso puede considerarse como una calificación o limitación de las reglas que rigen el reconocimiento. Por lo tanto, no tiene nada que decir sobre leyes o costumbres tradicionales ni sobre la relación de los pueblos indígenas con su tierra. Hay una pregunta sobre el momento en que se puede decir que ocurre el reconocimiento. El título nativo de derecho consuetudinario no existía inmediatamente antes de la colonización. Los 'derechos' de los habitantes antes de la anexión estaban enteramente regulados por sus leyes y costumbres tradicionales. En una vista, El título nativo de derecho consuetudinario surgió en el momento de la anexión de los territorios coloniales relevantes por parte de la Corona y lo que siguió, a modo de extinción incremental, fue un proceso histórico de sustracción de esos títulos primarios. Si bien esa puede ser una forma legítima de ver la historia del título nativo de derecho consuetudinario, es incómodo describirlo con referencia al término 'reconocimiento'. Porque ese término se relaciona más lógicamente con el proceso contemporáneo de determinación del título nativo. De acuerdo con la noción de 'mapeo' de las relaciones tradicionales con la tierra en el universo del common law, el reconocimiento puede verse como una declaración actual de un mapeo que, desde el punto de vista del derecho consuetudinario actual, surgió en el momento de la anexión. fue un proceso histórico de sustracción de esos títulos primarios. Si bien esa puede ser una forma legítima de ver la historia del título nativo de derecho consuetudinario, es incómodo describirlo con referencia al término 'reconocimiento'. Porque ese término se relaciona más lógicamente con el proceso contemporáneo de determinación del título nativo. De acuerdo con la noción de 'mapeo' de las relaciones tradicionales con la tierra en el universo del common law, el reconocimiento puede verse como una declaración actual de un mapeo que, desde el punto de vista del derecho consuetudinario actual, surgió en el momento de la anexión. fue un proceso histórico de sustracción de esos títulos primarios. Si bien esa puede ser una forma legítima de ver la historia del título nativo de derecho consuetudinario, es incómodo describirlo con referencia al término 'reconocimiento'. Porque ese término se relaciona más lógicamente con el proceso contemporáneo de determinación del título nativo. De acuerdo con la noción de 'mapeo' de las relaciones tradicionales con la tierra en el universo del common law, el reconocimiento puede verse como una declaración actual de un mapeo que, desde el punto de vista del derecho consuetudinario actual, surgió en el momento de la anexión. Porque ese término se relaciona más lógicamente con el proceso contemporáneo de determinación del título nativo. De acuerdo con la noción de 'mapeo' de las relaciones tradicionales con la tierra en el universo del common law, el reconocimiento puede verse como una declaración actual de un mapeo que, desde el punto de vista del derecho consuetudinario actual, surgió en el momento de la anexión. Porque ese término se relaciona más lógicamente con el proceso contemporáneo de determinación del título nativo. De acuerdo con la noción de 'mapeo' de las relaciones tradicionales con la tierra en el universo del common law, el reconocimiento puede verse como una declaración actual de un mapeo que, desde el punto de vista del derecho consuetudinario actual, surgió en el momento de la anexión.
36. La existencia de personas en ocupación exclusiva de la tierra en el momento de la anexión proporciona la base para las demandas contemporáneas de reconocimiento de derechos contra la Corona con respecto a la tierra que permanece en manos de la Corona. La identificación de los grupos indígenas en la actualidad, las reglas por las que se definen, el contenido de sus tradiciones y costumbres y su relación con la tierra y las aguas que componen su 'país' pueden ser descritas e interpretadas por las pruebas presentadas en los procedimientos judiciales por los miembros. de tales grupos, antropólogos y otros expertos. Las cosas de que hablan constituyen los sujetos del derecho común de título nativo. El derecho consuetudinario establece las reglas hechas por los jueces para determinar si existen derechos e intereses de títulos nativos. Estas son las reglas de reconocimiento.
37. Ciertos beneficios se relacionan con el reconocimiento del título nativo de derecho consuetudinario y, más exactamente, con la determinación del título nativo de derecho consuetudinario que es la expresión de ese reconocimiento. Incluyen protecciones de derecho consuetudinario para lo que se determine. Más allá de las protecciones del derecho consuetudinario, existen aquellas conferidas por ley, como la prohibición contra el impedimento discriminatorio conferido por la Ley de Discriminación Racial y los derechos legales para negociar y los derechos a compensación por extinción o menoscabo conferidos por la Ley de Título Nativo.. Las reglas de reconocimiento están calificadas y limitadas por los efectos de la historia (el título nativo puede perderse por la pérdida de la conexión) y por los actos de la Corona (la concesión de derechos sobre la tierra de conformidad con la autoridad estatutaria o ejecutiva puede impedir el reconocimiento de cualquier continuación de los derechos indígenas). El título nativo de derecho consuetudinario que es objeto de determinación no refleja la realidad cultural, histórica y humana plena de la que se deriva.
38. Hubo evidencia, desde una etapa temprana, de confusión conceptual sobre el uso del término 'extinguir'. Fue utilizado por Brennan J en  Mabo  (No. 2) como una etiqueta para las consecuencias de los actos de la Corona total o parcialmente incompatibles con el derecho continuo a disfrutar del título nativo. Lo usó en un sentido diferente cuando dijo:

'[n]ítulo nativo de un área de tierra que un clan o grupo tiene derecho a disfrutar bajo las leyes y costumbres de un pueblo indígena se extingue si el clan o grupo, al dejar de reconocer esas leyes, y (en la medida de lo posible ) observar esas costumbres, pierde su vinculación con la tierra o por la muerte del último de los miembros del grupo o clan.' [47]

39. La extinción aquí se está utilizando de dos maneras diferentes. Uno describe un límite al reconocimiento del common law que no afecta ni puede afectar la relación entre el grupo indígena y su país. El otro se refiere a la pérdida de esa relación, lo que significa que no hay materia para el reconocimiento por parte del derecho consuetudinario. El término 'extinguir' es menos útil como metáfora que la palabra 'reconocimiento'. De hecho, es potencialmente engañoso. La extinción del derecho consuetudinario se piensa demasiado fácilmente como algo que aniquila la relación indígena con el país. Como dijo Toohey J en Wik Peoples v State of Queensland , los derechos de propiedad nativos afectados por mercedes inconsistentes son 'no exigibles por ley y, en ese sentido , extinguidos'. [48]​​(énfasis añadido).
40. La idea de que la extinción no opera directamente sobre las leyes y costumbres tradicionales o la relación indígena con el país está implícita en la observación del Tribunal Superior en Fejo v Territorio del Norte de Australia [49] de que, si bien la existencia de leyes y costumbres tradicionales es una condición necesaria requisito previo para la determinación del título nativo de derecho consuetudinario, no es condición suficiente. Ese caso es autoridad para la proposición de que el título nativo de derecho consuetudinario se extingue mediante una concesión en pleno derecho y no se revive si la tierra vuelve posteriormente a la Corona. Sin embargo, no está claro por qué debería ser así. El Tribunal Superior de Fejo dijo:

'Siendo los derechos creados por el ejercicio del poder soberano incompatibles con el título nativo, los derechos e intereses que juntos constituyen ese título nativo necesariamente habían llegado a su fin. No puede haber duda, entonces, de que esos derechos surgieron de nuevo cuando la tierra volvió a ser propiedad de la Corona. Su reconocimiento ha sido superado por el ejercicio del 'poder de crear y extinguir derechos e intereses privados en tierras dentro del territorio del Soberano'. [50]

41. No se expone ningún principio que exija que la prohibición de reconocimiento, que se describe con el término 'extinción', sea permanente. [51] La metáfora puede transmitir esa implicación, pero no explica por qué debería estar allí. Surge la pregunta de si la metáfora informa a la doctrina en lugar de ser su descriptor.

Una respuesta legal: la Ley de títulos de propiedad de los nativos de 1993

42. Los requisitos en  Mabo  (No. 2) para la prueba del título tradicional y la complejidad de la interacción del título nativo de derecho consuetudinario con las leyes de la Mancomunidad, los Estados y los Territorios y las mercedes hechas bajo dichas leyes, significaron que el litigio de reclamos por títulos nativos de derecho consuetudinario llevaría mucho tiempo y sería costoso. Se necesita un proceso para facilitar el reconocimiento por acuerdo cuando sea posible. Mientras tanto, los tratos con la tierra procedían y era necesario proteger a las comunidades indígenas en espera del reconocimiento de su título en el derecho consuetudinario y, cuando se reconociera o no, prever una compensación cuando el título nativo del derecho consuetudinario se encontrara extinguido o menoscabado. . La cuestión general de la validez planteada por  Mabo  (Nº 1)había que abordar las leyes anteriores de los Estados y Territorios, así como la posible invalidez de las leyes anteriores del Commonwealth por incumplimiento de los requisitos de la Constitución de que la adquisición de bienes se hiciera en condiciones justas.
43. La Ley de Títulos Nativos de 1993 tenía como objetivos declarados el establecimiento de un proceso para el reconocimiento de títulos nativos, la protección de títulos nativos con respecto a actos futuros y la validación de actos pasados. Estableció el Tribunal Nacional de Títulos Indígenas para recibir solicitudes de determinaciones de títulos nativos de derecho consuetudinario, aceptarlas y registrarlas, notificar e identificar a las partes y ayudar a los solicitantes y partes a alcanzar resultados negociados. Se dispuso que las solicitudes se remitieran al Tribunal Federal para su determinación en caso de que no se lograra un acuerdo.
44. Con respecto a la protección de los títulos nativos, los gobiernos que se proponían aprobar leyes o realizar actos ejecutivos que afectaban los títulos nativos estaban obligados a observar un principio de no discriminación en relación con los titulares de títulos nativos. Los tratos en tierra con tierras que afectaban a los titulares de títulos nativos debían realizarse de manera que no discriminaran entre ellos y los propietarios libres. Se crearon derechos de compensación. Se dispuso la negociación y el arbitraje obligatorios con respecto a las concesiones de tenencias mineras y de exploración minera y la adquisición por parte de los gobiernos de derechos e intereses de títulos nativos cuando el propósito de la adquisición era conferir derechos o intereses a un tercero.
45. Los actos legislativos y ejecutivos anteriores del Commonwealth que eran inválidos en cualquier medida debido a su impacto en el título nativo fueron validados por la Ley sujeta a compensación. Se permitió a los estados y territorios aprobar leyes para validar sus propios actos pasados. La validación así efectuada o autorizada estaba ligada a la extinción legal, extinción parcial o supresión temporal del título nativo, ya derechos de compensación según la clase de acto pasado validado. Las concesiones de dominio absoluto y los arrendamientos pastorales, residenciales y comerciales así validados, extinguieron completamente el título nativo, aunque la Ley no abordó el efecto de los arrendamientos en el derecho consuetudinario.

El primer desafío: el caso de la Ley de títulos nativos

46. Inmediatamente antes de la aprobación de la Ley de Títulos Nativos, el Parlamento de Australia Occidental aprobó la Ley de Tierras (Títulos y Uso Tradicional) de 1993 (WA). La Ley pretendía extinguir el título nativo y reemplazarlo con derechos estatutarios de uso tradicional bajo un régimen prescrito por esa Ley. Australia Occidental también inició procedimientos contra el Commonwealth en busca de una declaración de que no había ninguna parte de Australia Occidental en la que, o en relación con la cual, hubiera 'título nativo' o 'derechos e intereses de título nativo' en el sentido de la Ley de Título Nativo y que la Ley, en la medida en que se aplicaba con respecto a tales derechos e intereses, no operaba en Australia Occidental ni en relación con ella. Alternativamente, se buscó una declaración de que la Ley del Commonwealth estaba más allá de los poderes legislativos del Commonwealth y no era válida. En el mismo año, los grupos indígenas (el pueblo Wororra y el pueblo Martu) demandaron al Estado de Australia Occidental en el Tribunal Superior solicitando declaraciones de que la Ley del Estado no era válida por inconsistencia con las disposiciones de la Ley de Discriminación Racial y/o las disposiciones de la Ley de Títulos Nativos . Ron Castan apareció por los pueblos wororra.
47. El Tribunal sostuvo que la historia del establecimiento de la Colonia de Australia Occidental no revelaba una intención por parte de la Corona de extinguir en general el título nativo existente sobre la tierra dentro de los límites coloniales propuestos. No se refutó la presunción de que el soberano adquirente no pretendía extinguir el título nativo. Se encontró que los titulares de derechos estatutarios en virtud de la Ley estatal no disfrutaban de la misma seguridad en el disfrute de esos derechos que los titulares de títulos nativos de derecho consuetudinario. Por lo tanto, la Ley estatal era incompatible con el artículo 10 1) de la Ley contra la discriminación racial y no era válida en la medida de la incompatibilidad por aplicación del artículo 109 de la Constitución .
48. Se consideró que la Ley de títulos nativos era una ley válida del Estado Libre Asociado, respaldada por el poder racial conferido por el artículo 51 (xxvi) de la Constitución . Era una ley 'especial' a los efectos del poder racial, ya que confería únicamente a los titulares aborígenes de títulos nativos un beneficio de protección de su título nativo. Se aplicaron los casos Koowarta y Tasmanian Dam [52] . La cuestión de si tal ley era 'necesaria' en términos de s 51 (xxvi) era un asunto del Parlamento y no había motivos por los cuales la Corte pudiera revisar la decisión del Parlamento si tuviera el poder para hacerlo.
49. El Tribunal rechazó un argumento de que la Ley de Títulos Nativos pretendía controlar el ejercicio del poder legislativo por parte de Australia Occidental o invalidar directamente sus leyes. No discriminó inadmisiblemente a Australia Occidental ni perjudicó su capacidad para funcionar como Estado. El requisito impuesto por la Ley de que el Estado debe pagar una compensación si ejerció un poder de adquisición forzosa, impuso una carga sobre el ejercicio del poder del Estado pero lo hizo como un incidente de la protección del título nativo. El poder de la raza no se limitó implícitamente para evitar que la Commonwealth protegiera a los titulares de títulos nativos de esa manera. Sección 12 de la Ley de Título Nativo, una disposición curiosa que pretendía dar a la ley común de título nativo la fuerza de un estatuto de la Commonwealth, se consideró inválida.
50. Seis de los jueces, Mason CJ, Brennan, Deane, Toohey, Gaudron y McHugh JJ, emitieron una sentencia conjunta. Dawson J escribió razones separadas, pero estuvo sustancialmente de acuerdo con la mayoría y estuvo de acuerdo con los resultados propuestos, que fueron a modo de respuestas a preguntas que Mason CJ había reservado para el Tribunal en Pleno. La regla de reconocimiento del título aborigen tradicional y de extinción se resumió en el siguiente pasaje de la sentencia conjunta:

'Según el derecho consuetudinario, como se establece en  Mabo  (No. 2), los aborígenes y los isleños del Estrecho de Torres que viven en una sociedad tradicional poseen, sujeto a las condiciones establecidas en ese caso, el título nativo de la tierra que no ha sido enajenada o apropiada por la Corona. El contenido del título nativo se determina por referencia a las leyes y costumbres de las personas que poseen ese título, pero su disfrute del título es precario bajo el derecho consuetudinario: es anulable por legislación o por el ejercicio de la Corona (o un autoridad estatutaria) para otorgar intereses inconsistentes en la tierra o para apropiarse de la tierra y usarla de manera inconsistente con el disfrute del título nativo.' [53]

Cabe señalar que la regla así expresada asume que el proceso de reconocimiento es uno de determinación del título nativo de derecho consuetudinario como un derecho ya poseído por aquellos que satisfacen las condiciones de reconocimiento establecidas en  Mabo  (No. 2) .

51. El principio de extinción se estableció al principio de la sentencia conjunta en el contexto de la presentación de Australia Occidental de que el título nativo en ese Estado se había extinguido con la anexión. Sus Señorías dijeron:

'Después de adquirida la soberanía, el título nativo puede extinguirse por un acto positivo que se exprese para lograr ese fin en general... siempre que el acto sea válido y su efecto no esté calificado por una ley que prevalezca sobre él o sobre la ley que autoriza el acto. Una vez más, una vez que se adquiere la soberanía, el título nativo de una parcela de tierra en particular puede extinguirse por la realización de un acto que sea incompatible con el derecho continuo de los aborígenes a disfrutar del título nativo de esa parcela, por ejemplo, una concesión por parte de la Corona de una parcela de terreno en pleno dominio, siempre que el acto sea válido y su efecto no esté calificado por una ley que prevalezca sobre él o sobre la ley que autoriza el acto.' [54]

Queda bastante claro a partir de este pasaje que la extinción opera sobre los derechos de título de los nativos del derecho consuetudinario que de otro modo existirían. Identifica dos modos de extinción. El primero es una ley o un acto expresado para lograr ese resultado. El segundo es por una ley o acto que es incompatible con el disfrute del título nativo de derecho consuetudinario.

52. En este contexto, el Tribunal caracterizó la Ley de Títulos Nativos como la eliminación de la invalidez del derecho consuetudinario del título nativo y la garantía de los aborígenes y los isleños del Estrecho de Torres en el disfrute de su título nativo sujeto a las excepciones prescritas que prevén su extinción o deterioro. La Ley preveía sólo tres excepciones. El primero fue la ocurrencia de un acto pasado que había sido validado, el segundo, un acuerdo por parte de los titulares nativos y el tercero, la realización de un acto futuro lícito. [55] Así, la Ley limitó efectivamente la aplicación de la calificación de extinción en el reconocimiento de derecho consuetudinario del título nativo a las circunstancias para las que preveía o autorizaba. La calificación de la Ley por parte de la Corte fue necesaria para determinar si estaba respaldada por el poder de carrera. Se consideró que confería su protección a los poseedores de títulos nativos que, ex hypothesi, son miembros de una raza en particular. Se citó una observación de Deane J en el caso de la presa de Tasmania de que la relación entre los pueblos aborígenes y las tierras que ocupan se encuentra en el corazón de la cultura aborigen tradicional y de la vida aborigen tradicional, como indicación de la importancia indudable de la seguridad en el disfrute del título nativo. por sus titulares.
53. El juicio fue importante por su discusión sobre el poder de la raza que conlleva las condiciones inusuales de que debe "considerarse necesario" que se hagan "leyes especiales" para "la gente de cualquier raza". La cualidad especial de una ley hecha de conformidad con el poder de la raza debía determinarse por referencia a su operación diferencial sobre la gente de una raza particular. La posibilidad de que el poder pudiera ser ejercido en perjuicio de una determinada raza estaba implícita en la observación de la sentencia conjunta que, 'Aparece una cualidad especial cuando la ley confiere un derecho o beneficio o impone una obligación o perjuicio especialmente al pueblo de una carrera en particular. [56]
54. Se consideró que la Ley de títulos nativos era "especial" en el sentido de que otorgaba únicamente a los aborígenes e isleños del Estrecho de Torres titulares de títulos nativos un beneficio que protegía su título nativo. Si era 'necesario' promulgar la ley era una cuestión que debía decidir el Parlamento y, teniendo en cuenta  Mabo  (Nº 2) , no había motivos por los que el Tribunal pudiera revisar la decisión del Parlamento, incluso suponiendo que tuviera poder para hacerlo. asi que. [57] Por lo tanto, se rechazó la alegación de Australia Occidental de que la Ley de Títulos Nativos generalmente no respondía a la descripción constitucional de una ley dentro del artículo 51 (xxvi) de la Constitución .
55. El Tribunal también consideró la relación entre la Ley de Discriminación Racial y la Ley de Títulos Nativos . Señaló que la Ley contra la Discriminación Racial protege a los titulares de títulos nativos contra la extinción discriminatoria o el menoscabo del título nativo. La Ley de Títulos Nativos , por otro lado, los protege contra cualquier extinción o menoscabo del título nativo, sujeto a las excepciones específicas y detalladas que la Ley prescribe o permite.

Wik – Extinción – Título de dominio absoluto y arrendamientos pastorales

56. Una decisión del Tribunal Superior que provocó una respuesta política desproporcionada fue Wik Peoples v Queensland . [58] Se ocupaba principalmente de la cuestión de la extinción en relación con los arrendamientos pastorales. La decisión se basó en cuestiones preliminares de derecho en una solicitud de determinación de título nativo pendiente en el Tribunal Federal. La cuestión principal se refería a la concesión previa de arrendamientos pastorales sobre áreas de la tierra objeto de la solicitud de determinación de un título nativo. Por una mayoría de 4:3, el Tribunal Superior sostuvo que los arrendamientos pastoriles no conferían la posesión exclusiva de las áreas a las que se aplicaban y que las concesiones no extinguían necesariamente todos los incidentes de títulos nativos. Cabe señalar que los arrendamientos pastorales en Australia suelen cubrir extensiones de tierra muy grandes, a veces del tamaño de un país pequeño. En las áreas remotas y áridas de Australia, las grandes propiedades de tierra se consideraban sin duda necesarias para mantener un número razonable de ganado. Los arrendamientos fueron y son enteramente creaciones de estatutos y no deben ser asimilados a los conceptos de derecho consuetudinario de derechos de arrendamiento.
57. La conclusión del Tribunal se basó en una consideración detallada de los términos de las concesiones del contrato de arrendamiento y los estatutos bajo los cuales se hicieron. El Tribunal no resolvió la cuestión de si los arrendamientos extinguían el título nativo en las áreas a las que se aplicaban. Eso sólo podía decidirse después de considerar los derechos e intereses particulares de los títulos nativos afirmados y establecidos. Si hubiera inconsistencia entre los derechos e intereses de los títulos nativos y los conferidos por las concesiones de los arrendamientos, entonces los derechos e intereses de los títulos nativos cederían en esa medida a los derechos de los concesionarios. Se consideró la prueba de extinción. Como se señaló anteriormente, en la Ley de Títulos NativosEn el caso se identificaron dos clases de leyes extintivas o actos ejecutivos. El primero era una ley o acto que extinguía expresamente el título nativo. La segunda era una ley o acto que se extinguía por causa de su incompatibilidad. Wik estaba preocupado por el caso de un acto que confería lo que se decía que eran derechos incompatibles con el reconocimiento del título nativo de derecho consuetudinario. [59] Kirby J abordó la naturaleza de la interacción entre la relación indígena con la tierra y el derecho no indígena. Se refirió a una presentación del pueblo Thayorre de que el título nativo estaba fuera del derecho consuetudinario, tenía sus propias fuentes e integridad y no podía ser destruido por una teoría legal fuera de su propio régimen. Aunque el sistema legal australiano determinaría si y cuándo otorgaría el reconocimiento y la ejecución. Pero el título en sí seguiría existiendo. Rechazó este argumento como 'no sugerido por la autoridad legal aplicable a este país ni por principio legal o política':

'Lo que está en cuestión es el título con respecto a la tierra. Como tal, no se trata de las intenciones o acciones de los aborígenes, como tampoco de la Corona o los funcionarios gubernamentales. La cuestión no es si los pueblos indígenas han sido de hecho expulsados ​​de las tierras tradicionales, sino si quienes reclaman dichas tierras tienen el derecho legal de excluirlos'. [60] (énfasis añadido)

Si lo que afirmaba el pueblo Thayorre era que su relación con su país, tal como la definían las leyes y costumbres tradicionales, era independiente del reconocimiento por el derecho consuetudinario, entonces es difícil ver por qué Kirby J rechazó su propuesta. En todo caso, como se verá, su proposición era consistente con lo que luego se dijo en Fejo discutido más adelante.

58. Se rechazó un segundo argumento, a saber, que un acuerdo entre el Estado de Queensland y Comalco, y la concesión de concesiones mineras de conformidad con ese acuerdo, violaron los requisitos de equidad procesal y violaron la confianza o un deber fiduciario con los solicitantes. . El acuerdo tenía fuerza de ley conforme a la Ley respectiva y obligaba al Estado a otorgar las concesiones mineras en cuestión. La validez de los contratos de arrendamiento no podía ser impugnada por falta de equidad procesal o incumplimiento del deber fiduciario.
59. Gummow J enfatizó que extrapolar los principios de títulos nativos de las circunstancias particulares del caso a una 'generalidad supuesta de las condiciones e historia australianas' sería 'tratar con la posibilidad de injusticia a los muchos, variados y complejos intereses involucrados en Australia en su conjunto. '. La mejor guía era el método del derecho consuetudinario "mediante el cual el principio se desarrolla desde los problemas de un caso hasta los que surgen en el siguiente". [61] De acuerdo con este punto de vista, se desprende de todas las sentencias que la cuestión de la extinción del título nativo por mercedes e intereses estatutarios generalmente se resolvería caso por caso. Era de poco consuelo para aquellos que eran los concesionarios de arrendamientos pastorales que si subsistían derechos e intereses de título nativos en la misma tierra, debían ceder a los derechos e intereses conferidos por la concesión estatutaria. Los pastores estaban preocupados por enfrentarse a un régimen incipiente de derechos coexistentes. Los mineros que buscaban realizar operaciones en tierras que eran o habían sido objeto de un arrendamiento pastoral ahora estaban sujetos al derecho a los procesos de negociación de la Ley de Títulos Nativos. Desde su perspectiva, la 'metodología respetada por el tiempo del derecho consuetudinario' a la que se refiere Gummow J no iba a brindar certeza del resultado ni, en el registro del Tribunal Superior hasta ese momento, los resultados que querían. Estas preocupaciones, combinadas con las agendas de algunos gobiernos estatales en relación con sus poderes de gestión de la tierra, brindan los antecedentes de las enmiendas de 1998 a la Ley.

Las enmiendas de 1998 a la Ley de títulos nativos

60. La decisión de Wik puede verse, desde una perspectiva legal, como una aplicación no muy dramática de los principios de  Mabo  y como la incorporación de la proposición de que solo porque una concesión estatutaria se denomina arrendamiento, esto no le confiere los incidentes de un arrendamiento en ley común. Sin embargo, el impacto práctico de la decisión para las industrias ganadera y minera generó el impulso político que condujo a las enmiendas de 1998 a la Ley de Títulos Nativos . 
61. Se habían anunciado algunas modificaciones procesales que afectaban a las funciones respectivas del Tribunal Nacional de Títulos Nativos y el Tribunal Federal de Australia. Estos propusieron que todas las solicitudes de determinación de títulos nativos se instituyan en el Tribunal Federal y luego se remitan al Tribunal Nacional de Títulos Nativos para mediación en lugar de comenzar por medio de un proceso administrativo en el Tribunal Nacional de Títulos Nativos. Por razones que surgieron de la decisión del Tribunal Superior en Brandy contra la Comisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades [ 62]el arreglo original que daría lugar a determinaciones consensuadas en el Tribunal Nacional de Títulos Indígenas queda registrado como sentencias del Tribunal Federal, infringido los requisitos de separación de poderes del Capítulo III de la Constitución del Estado Libre Asociado . En 1995 se presentó al Parlamento un proyecto de ley para hacer efectivos los cambios de procedimiento necesarios, pero caducó cuando el Parlamento fue prorrogado para las elecciones federales. Esas enmiendas luego se incluyeron en cambios mucho más extensos introducidos por el gobierno de coalición. Los temas específicos que, como resultado de la decisión de Wik , se presionaron a los legisladores incluyeron:
    1. La validez de los actos de período intermedio hechos por los gobiernos bajo el supuesto de que los arrendamientos pastoriles extinguían el título nativo.
    2. La aplicación del derecho a negociar en relación con las concesiones de intereses mineros sobre tierras que fueron o han sido objeto de arrendamientos pastoriles.
    3. La capacidad de los pastores para emprender actividades autorizadas por sus contratos de arrendamiento sin el requisito de cumplir con las disposiciones de la Ley de Títulos Nativos y su capacidad para emprender otras actividades que habitualmente habían realizado sin dicha autorización.
    4. La posibilidad de que continúe la incertidumbre sobre la subsistencia del título nativo junto con una amplia gama de derechos legales sobre la tierra.
62. Las modificaciones preveían la convalidación de actos pasados ​​de períodos intermedios. Se modificó el sistema de reconocimiento de títulos nativos para que todas las solicitudes se iniciaran como procedimientos en la Corte Federal con provisión para la mediación del Tribunal Nacional de Títulos Nativos. Se introdujo una prueba de registro mucho más amplia y exigente que debía cumplirse antes de que los solicitantes pudieran acceder al derecho a negociar en relación con la concesión de concesiones mineras y ciertos otros actos futuros. Se dispuso la extinción legal del título nativo con respecto a ciertas clases de actos pasados, conocidos como "actos previos de posesión exclusiva". Otra clase, conocida como 'actos de posesión previa no exclusiva', extinguía los derechos e intereses de los títulos nativos en la medida de la inconsistencia entre ellos.
63. Una gama más amplia de actos futuros, que afectaban a los títulos nativos, podían realizarse válidamente sin ninguna obligación de negociar con los titulares nativos, aunque debían observarse algunas obligaciones procesales y pagarse una compensación. También se previeron Acuerdos de Uso de Tierras Indígenas registrables que conferirían validez a los actos realizados en virtud de ellos.
64. Las enmiendas fueron controvertidas. Se consideraba que retiraban los beneficios conferidos por la Ley original y, al ampliar las categorías de extinción legal, se consideraban adversas a los intereses indígenas. Hubo debate sobre si, dadas las circunstancias, las enmiendas eran apoyadas por el poder de carrera. Ese debate no se ha llevado al Tribunal Superior. La proposición de que el poder de raza solo puede usarse con fines beneficiosos y la propuesta más amplia de que los beneficios una vez otorgados de conformidad con el poder de raza no pueden retirarse, es poco probable que tenga éxito en el Tribunal Superior. [63]

El desarrollo continuo de la ley

65. Los principios enunciados en  Mabo  (No. 2) y la operación y construcción de la Ley de Títulos Nativos han sido objeto de una serie de decisiones importantes del Tribunal Superior durante la última década. El caso de la Ley de Títulos Nativos y la decisión de Wik ya se han discutido. Siguieron otros casos importantes que se resumen brevemente a continuación. 
66. La santidad del título de dominio absoluto se confirmó en Fejo [64], que sostuvo que tales concesiones extinguían el título nativo [65] y que dicha extinción era irreversible. [66] La operación de la s 211 de la Ley de Títulos Nativos ('preservación de ciertos derechos e intereses de títulos nativos') fue considerada en Yanner v Eaton. [67] El Tribunal Superior sostuvo que la Ley de Conservación de la Fauna de 1974 (Qld) no extinguió el derecho de los nativos a cazar cocodrilos. Las actividades de caza estaban simplemente reguladas por esa Ley, por lo que la caza en el ejercicio de los derechos de título nativos estaba permitida por la operación primordial de s 211 .
67. Una decisión de gran importancia para los pueblos indígenas y para las industrias pesquera y perlera fue la del Tribunal Superior en Commonwealth v Yarmirr [68] que sostuvo que un título nativo no exclusivo podía subsistir en los mares y fondos marinos alrededor de la isla Croker en el norte Territorio. La sentencia de primera instancia (que fue confirmada por el Pleno del Tribunal Federal) [69] reconoció los derechos de pesca, caza y recolección con el fin de satisfacer las necesidades personales, domésticas o comunales no comerciales de los titulares indígenas y con el fin de observar las leyes y costumbres tradicionales, culturales, rituales y espirituales. No ofrecía ninguna amenaza para la pesca comercial o las operaciones de extracción de perlas. [70]
68. Western Australia v Ward [71] reflejó un enfoque conservador por parte del Tribunal Superior del principio subyacente y un énfasis en la ley de letra negra que se anticipó en Yarmirr. Esto se evidencia por el énfasis puesto en la definición de 'derechos e intereses de títulos nativos' en s 223 de la Ley de Títulos Nativos al determinar qué constituye un título nativo o derechos e intereses de títulos nativos. Esa sección proporciona:

'La expresión título nativo o derechos e intereses de título nativo significa los derechos e intereses comunales, grupales o individuales de los pueblos aborígenes o isleños del Estrecho de Torres en relación con la tierra o las aguas, donde:

(a) los derechos e intereses son poseídos bajo las leyes tradicionales reconocidas, y las costumbres tradicionales observadas, por los pueblos aborígenes o los isleños del Estrecho de Torres; y

(b) los pueblos aborígenes o isleños del Estrecho de Torres, por esas leyes y costumbres, tienen una conexión con la tierra o las aguas; y

(c) los derechos e intereses están reconocidos por el derecho consuetudinario de Australia.'

69. La decisión de Ward se refería a una importante determinación de títulos nativos en el noroeste de Australia Occidental y el Territorio del Norte. A grandes rasgos, se puede decir que:
    1. Anticipó el desarrollo limitado del derecho consuetudinario del título nativo. [72]
    2. Otorgó a las disposiciones de la Ley de Títulos Nativos una importancia primordial para identificar el contenido del título nativo. [73]
    3. No exploró el contenido de las metáforas de 'reconocimiento' y 'extinción' que se encuentran en el corazón del derecho consuetudinario del título nativo, aunque se discutieron extensamente las pruebas para la extinción.
    4. Favoreció una caracterización estatutaria del título nativo como un 'paquete de derechos'. [74]
    5. Sostuvo que el título nativo, como un 'paquete de derechos', puede extinguirse en parte o gradualmente. [75]
    6. Específicamente sostuvo que:

(i) el título nativo puede extinguirse parcialmente, pero no necesariamente por completo, por arrendamientos pastorales y arrendamientos de minerales en Australia Occidental; [76]

(ii) la concesión de tierras en virtud de la Ley de Tierras de 1933 (WA) extingue el título nativo; [77]

(iii) los derechos e intereses de títulos nativos no se extienden a los minerales del subsuelo. [78]

70. El Tribunal Superior enfatizó el efecto legal de las concesiones incompatibles con la continuación del título nativo. La importancia concedida por la High Court al requisito de particularidad en el análisis de los eventos de extinción la llevó a rechazar un enfoque global de la extinción adoptado por el Pleno de la Corte Federal (que había sostenido que el efecto combinado de los diversos elementos de la extinción Ord River Project, establecido sobre una parte sustancial del área reclamada, título nativo extinguido). [79] Las conclusiones del Tribunal Superior sobre el efecto de otorgar las reservas de la Corona en virtud de la Ley de Tierras de 1933 (WA) tuvieron un efecto sustancialmente adverso en los titulares de títulos nativos. Significaba que se consideraría que la creación de parques nacionales en Australia Occidental había extinguido el título nativo.
71. Siguiendo a Ward, el Tribunal Superior sostuvo en Wilson v Anderson [80] que los arrendamientos de la División Occidental en Nueva Gales del Sur extinguieron el título nativo. Esto afectó a una gran área de Nueva Gales del Sur.
72. Más recientemente, en Miembros de la comunidad aborigen Yorta Yorta c. Victoria [81], el Tribunal Superior volvió a hacer hincapié en la definición legal de título nativo como definición de los criterios que debían cumplirse antes de poder tomar una determinación. En esa medida, la Corte parece haberse alejado del concepto original de la Ley como vehículo para el desarrollo del derecho consuetudinario del título nativo. De hecho, mucho parece haber sido reconocido por McHugh J, quien no estaba convencido de que la construcción colocada por la Corte en s 223 estuviera de acuerdo con la intención del Parlamento. Su Señoría se refirió a las declaraciones que había citado en Yarmirr de los Ministros responsables de la Ley cuando se promulgó en 1993 y cuando se modificó en 1997. Dijo:

'Mostraron que el parlamento creía que, bajo la Ley de Títulos Nativos , el contenido de los títulos nativos dependería del derecho consuetudinario en desarrollo.' [82]

Continuó diciendo:

"Pero este tribunal ahora le ha dado al concepto de 'reconocimiento' un alcance más limitado de lo que creo que pretendía el parlamento, y la interpretación de este tribunal de s 223 ahora debe aceptarse como establece la ley". [83]

En Yorta Yortael Tribunal Superior confirmó una decisión de Olney J del Tribunal Federal de que el Pueblo Yorta Yorta no había podido probar el mantenimiento de su conexión con la tierra reclamada desde el asentamiento hasta el día de hoy de conformidad con sus leyes y costumbres tradicionales desde la época de anexión. Las pruebas de ocupación pasada eran insuficientes para demostrar el reconocimiento y la observancia necesarios de las leyes y costumbres tradicionales. El juez de primera instancia había concluido que 'la marea de la historia' había borrado cualquier reconocimiento real de las leyes tradicionales y cualquier observancia real de las costumbres tradicionales. El Tribunal Superior sostuvo que una vez que el sistema normativo tradicional hubiera dejado de existir, los intentos de revivir la adhesión a él no resucitarían los derechos de propiedad de los nativos y los intereses que habían surgido originalmente bajo él.

73. Existe una percepción muy extendida entre los grupos indígenas y sus representantes de que el efecto de la decisión de Yorta Yorta es significativamente el de contraer las áreas dentro de Australia en las que se obtendrán determinaciones de títulos nativos. [84] Esto puede ser así. En su énfasis en la identificación de elementos discretos del 'paquete de derechos' que componen el título nativo [85]la decisión del Tribunal Superior tiene el potencial de sobrecargar el proceso de determinación con una gran cantidad de costosos tecnicismos. Y la forma en que aplica las palabras de ss 223 (a) y (b) de la Ley a la determinación de los derechos e intereses de los títulos nativos puede haber transformado la Ley de un recipiente para el desarrollo del derecho consuetudinario en una jaula para su encierro. Queda por ver si estas preocupaciones se confirman. Cualquiera que sea el futuro de la jurisprudencia sobre títulos nativos, la historia de agitación de los pueblos indígenas de Australia en relación con sus tierras y aguas tradicionales sugiere que los títulos nativos seguirán siendo importantes como una de las herramientas que pueden emplear para buscar su legítimo reconocimiento. .

Conclusión

74. Para los pueblos indígenas de Australia, el proceso de titulación nativa ha brindado oportunidades e incentivos para afirmar y articular con determinación la vitalidad de sus culturas y la realidad de sus leyes y costumbres tradicionales. Es de fundamental importancia que hayan podido reclamar derechos, y el derecho a ser escuchados, en una variedad de formas que no estaban disponibles antes de la decisión en  Mabo  (No 2). La respuesta legal y la jurisprudencia reciente no han facilitado su camino. La política de los gobiernos de la Commonwealth, los estados y los territorios ha tenido sus propios impactos, y en ocasiones confusos y frustrantes, en la evolución de la ley y la práctica. Todas las partes continúan siendo acosadas por las limitaciones de recursos en la búsqueda tanto de la mediación como del litigio. Sin embargo, a pesar de estas dificultades y desafíos, un regreso a los días anteriores a  Mabo  representaría un gran empobrecimiento de nuestra sociedad. El proceso de títulos nativos ha obligado a muchos australianos, incluyéndome a mí, a enfrentar de una manera nueva el desafío de nuestras relaciones con los pueblos indígenas y el pasado y el futuro de nuestra Federación Australiana. Al hacerlo, enriquece a toda la nación. 

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[1] (Clarendon Press, Oxford, 1989) en 2.

[2] Robert French, ' The Role of the High Court in the Recognition of Native Title' (2002) 30 UWA Law Review 129-166; Robert French y Patricia Lane, ' The Common Law of Native Title in Australia' (2002) 2 OUCLJ 15-45 ; Robert French, ' A Moment of Change – Personal Reflections on the National Native Title Tribunal 1994-1998 (2003) 26 MULR 488-522

[3] McDonald v Levy (1833) 1 Legge 39 (NSWSC) 45.

[4] Procurador General contra Brown (1847) 1 Legge 312 (NSWSC) ; Williams contra el Fiscal General (NSW) [1913] HCA 33 ; (1913) 16 CLR 404 (HCA).

[5] Cooper contra Stuart [1889] UKLawRpAC 7 ;